Lusophone Debt Instruments: Adult-Supervised When Securitized

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New Lusophone concept of the day.

A exigência de registro prévio de CCBs na CVM: The Brazilian securities regulator (the CVM) is requiring issuers of CCBs — bank letters of credit, basically — to register them prior to issuance under some circumstances. A local legal eagle offers readers of Valor (Brazil) an analysis of the decision, which has to pass through the rule-making phase before taking effect.

A CCB is a

título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade.

a credit instrument, issued by an individual or corporation in favor of a financial institution or comparable entity, that represents a promise to pay cash as part of a credit transaction of any kind.

In other words, the CVM is now officially worried about the risks of securitizing funky debts, I guess you could say. Seems like a timely and topical decision.

I am noting it just because I am studying up on the CVM, and praticing my Lusophone legalese at the same time.

Através de ata de reunião de seu colegiado de número 3, de 22 de janeiro de 2008, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) decidiu, de forma unânime, que as cédulas de crédito bancário (CCBs) “serão valores mobiliários, caso a instituição financeira em favor das quais elas foram emitidas (1) realize uma oferta pública de CCBs; e (2) exclua sua responsabilidade nos títulos”, entendendo o órgão regulador que as CCBs, em qualquer destas circunstâncias, estariam sujeitas a registro prévio na CVM.

In the minutes of its January 22, 2008 meeting, the CVM resolved, unanimously, that [bank letters of credit] “will be deemed securities in the event that the financial institution in favor of which they were issued (1) offers the CCBs for public sale; and (2) [divests] its interest in these instruments.” The CVM ruled that CCBs, in either of these circumstances, must be registered as securities with the CVM prior to issuance.

É preciso, inicialmente, entender a distinção conceitual existente entre título de crédito e valor mobiliário: nem sempre um título de crédito é um valor mobiliário, assim como o inverso também é verdadeiro, ou seja, nem sempre um valor mobiliário é um título de crédito.

First we need to understand the conceptual difference between a credit instrument and a security: Not all credit instruments are securities, and vice versa.

O artigo 2º da Lei nº 6.385, de 1976, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.303, de 2001, em listagem exaustiva contida nos incisos I a VIII, enumera quais são os valores mobiliários negociados no mercado (ações, debêntures, recibos, bônus de subscrição, contratos etc.), para, no inciso IX, explicitar, de uma forma geral, também constituírem-se valores mobiliários, “quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advém do esforço do empreendedor ou de terceiros”.

Article 2 of Law 6,385 (1976), as amended by Law 10,303 (2001), in an exhaustive list contained in [Clause] I-VIII, enumerates the kinds of securities traded on the market, then defines, in a general way, in Clause IX, that the term “securities” also comprises “any other contractual instruments related to collective investments that create equity rights, partnership rights, or the right to compensation, including compensation for services rendered, …”

A Lei nº 6.385 não se preocupou em fazer uma distinção entre a emissão pública e a privada. Limitou-se, no parágrafo 3º do artigo 19, a mencionar que caracteriza a emissão pública (1) a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público; (2) a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos por meio de empregados, agentes ou corretores; e (3) a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, com a utilização dos serviços públicos de negociação.

Law 6,385 does not make a distinction between public and private issuance. It limits itself, in Paragraph 3 of Article 19, to mentioning that public issuance is characterized (1) the use of sales or subscription bulletins, brochures, prospectuses or public advertisements; (2) an effort to locate subscribers or buyers for these instruments through employees, agents or brokers; and (3) transactions conducted in a store, office, or public place, using public [business] services.

Not sure what that last bit means. Presumably notaries public and the like.

Procurou o legislador, assim, demonstrar que a emissão pública de títulos ou contratos negociados no mercado teria por objetivo captar investimentos de pessoas indeterminadas, que teriam o mais completo “disclosure” das informações a respeito daquela emissão, através de folhetos, prospectos e outros materiais, de forma a permitir ao cidadão comum uma análise mais acurada do potencial investimento a ser realizado.

[tktktktk]

No caso das CCBs, como regra geral, trata-se de emissão privada de título de crédito, e não de um valor mobiliário, e que consiste em uma operação originada em uma instituição financeira, decorrente da concessão de crédito, e normalmente destinada a um repasse para um investidor qualificado que teria pleno conhecimento das condições do negócio, possibilitando, assim, uma maior rotatividade do crédito.

[tktktktk]

Conforme o disposto no artigo 26 da Lei nº 10.931, de 2004, a CCB “é título de crédito emitido por pessoa física ou jurídica em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito de qualquer natureza”. A pergunta que se faz é se a CCB poderia ser objeto de oferta pública. Em tese sim, com respaldo no supra mencionado inciso IX do artigo 2º da Lei nº 6.385, uma vez que a lei, ao falar em “quaisquer outros títulos”, está a se referir a outro título que não àqueles referidos nos incisos I à VIII.

[tktktktk]

Contudo, a idéia que norteou a criação das CCBs sempre esteve condicionada a uma circulação restrita do título, geralmente de emissão dos bancos comerciais, e destinada a uma pessoa ou instituição determinada, com plena consciência e capacidade de avaliação do investimento a ser realizado, como por exemplo aos fundos de investimentos, que os teriam em suas carteiras, em condições bem atrativas em termos de remuneração do investimento realizado, dispensando, portanto, qualquer registro junto à CVM, dada a simplicidade na avaliação do risco de crédito do emitente do título.

[tktktktk]

Por outro lado, a exclusão de responsabilidade do credor original nas transferências subseqüentes de titularidade, contida na decisão do colegiado da CVM como justificativa para se exigir o registro prévio, carece de fundamentação jurídica; em primeiro lugar, por inexistir norma legal que exija do cedente do título a garantia solidária no que concerne ao adimplemento da obrigação de pagar do devedor; em segundo lugar, por ser a circulabilidade própria dos títulos de crédito, não podendo ser vedado à instituição financeira que originou o título o exercício da faculdade que lhe é atribuída em lei e expressa na própria CCB emitida, de cedê-lo e transferi-lo a quem bem entender.

[tktktktk]

O mercado tem reagido desfavoravelmente ao anúncio da exigência de registro nas emissões das CCBs, vendo nisto uma intenção clara e deliberada da CVM de auferir receita adicional, considerando-se os expressivos valores das CCBs emitidas desde a sua inserção no mundo jurídico por meio da Medida Provisória nº 1.925, de 1999. Afora o aspecto do questionamento quanto à legalidade do ato, penso que caberia à CVM, antes de editar uma instrução regulando o registro prévio de CCB, ponderar quanto às conseqüências nefastas que poderiam daí resultar com uma eventual retração no mercado creditício.

The market has responded unfavorably to the announcement of this requirement for prior registration of CCBs, seeing it as a clear and deliberate attempt by the CVM to collect additional revenue, given the substantial sums of CCBs issued since the instrument was defined by Provisional Measure [executive order] 1,925 in 1999. Leaving aside the question of the legality of this ruling, I believe the CVM should ponder, before it issues an instruction regulating the ruling, the undesirable consequences that might flow from a possible contraction of the credit market.

Gustavo Alberto Villela Filho é advogado e sócio do escritório Villela e Kraemer Advogados

The author is a partner at the firm founded by his daddy.

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